1. Sachverhaltsauszug:

"K ist Kassierer in einer kleinen Bankfiliale. Als er während der Urlaubszeit für vier Wochen den Filialbetrieb in vollem Umfang allein führen muß, entnimmt er aus der Kasse 100.000.-- DM. Das Geld setzt K - wie von Anfang an beabsichtigt - beim Pferderennen auf verschiedene "todsichere Tips", wobei er von dem erwarteten Gewinn das entnommene Geld wieder zurückführen möchte. Statt des als sicher angesehenen Überschusses vermag K zu seiner großen Enttäuschung lediglich Wettgewinne in Höhe von 50.000.-- DM einzuziehen.

Verzweifelt wendet sich K nunmehr an den befreundeten Rechtsanwalt R.... (folgt eine längere Geschichte über die Rückführung des Geldes gegen entsprechende Gegenleistung der Bank)"

2. Die fünf Ebenen

a) Erste Ebene

"A. Wettkomplex B. Rückgabekomplex"

b) Zw┤₧te Ebene

"A. Wettkomplex Kassierer (K) B. Rückgabekomplex ..."

c) Dritte Ebene

"A. Wettkomplex Kassierer (K) 1. 266 I (MißbrauchsTb, rechtsgeschäftlich, verfügen), TreubruchsTb (Rechtsgeschäft) 2. 246 I, Var. 2. 3. 263 I z.N.d. Wettveranstalters (W) z.V. d.K. B. Rückgabekomplex ..."

d) Vierte Ebene

"A. Wettkomplex Kassierer (K) 1. 266 I(MißbrauchsTb, rechtsgeschäftlich, verfügen), TreubruchsTb (Rechtsgeschäft) a) Tb aa) obj Tb MißbrauchsTB (-) - Befugnis, zu verfügen - durch Abschluß der Wetten? - Nein, da Eigentumsverschaffung bezgl. d. Geldes an W über Gutglaubenserwerb, 929; 932; 935 II, nicht aufgrund rechtsgeschäftlicher Befugnis, erfolgt TreubruchsTB (+) - Vermögenswahrnehmungspflicht (+) - Hauptpflicht? Arbeitsvertrag reicht nicht. Ob bei Kassenverwalter genügende Bedeutung der Pflicht und ausreichende SelbständiaÖeit des Pflichtigen besteht, ist str., kann aber offen bleiben, da K zur Tatzeit den Filialbetrieb in volle Umfang führte, was ausreicht, also (+) - Nachteil (+) - entnommene 100.000,- DM.

bb) Subj. Tb - Vorsatz - (+); das Vertrauen auf Wettgewinne ist lediglich Hoffnung auf Wiedergutmachung b) RW (+) c) Schu (+) - b) und c) wird künftig, soweit Rw und Schu dort ebenfalls zu bejahen sind, nicht mehr eigens festgestellt 2. 246 I, Var. 2. a) Tb aa) obj Tb - Fremde bewegliche Sache (+) - Geldscheine als Sachgesamtheit - Alleingewahrsam am Geld (+) - Zueignung (+) - Entnahme aus der Kasse P : Ausgabe der entnommenen Geldscheine beim Wetten als erneute Zueignung - Anvertraut (+) bb) subj Tb (+) - wie 1 P : Konkurrenz zu 266 Konkurrenz: IK zu 1, P : Konkurrenz zu 2 (falls 246 nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz beseitigt wird)

3. 263 I z.N.d. Wettveranstalters (W) z.V. d.K. a) Tb aa) obj Tb - Täuschung (+) - über Eigentum am Geld) - Irrtum (+) - entsprechend - Vermögensverfügung (+) - Eingehungsbetrug (Wettvertrag) - Vermögensschaden P : W hat Anspruch auf Übereignung des Geldes nach 929 BGB, kann Eigentum aber nur über 932 BGB erwerben. ╧p> B. Rückgabekomplex ..."

e) Fünfte Ebene

"A. Wettkomplex Kassierer (K) 1. 266 I(MißbrauchsTb, rechtsgeschäftlich, verfügen), TreubruchsTb (Rechtsgeschäft) a) Tb aa) obj Tb MißbrauchsTB (-) - Befugnis, zu verfügen - durch Abschluß der Wetten? - Nein, da Eigentumsverschaffung bezgl. d. Geldes an W über Gutglaubenserwerb, 929; 932; 935 II, nicht aufgrund rechtsgeschäftlicher Befugnis, erfolgt TreubruchsTB (+) - Vermögenswahrnehmungspflicht (+) - Hauptpflicht? Arbeitsvertrag reicht nicht. Ob bei Kassenverwalter genügende Bedeutung der Pflicht und ausreichende Selbständigkeit des Pflichtigen besteht, ist str., kann aber offen bleiben, da K zur Tatzeit den Filialbetrieb in volle Umfang führte, was ausreicht, also (+) - Nachteil (+) - entnommene 100.000,- DM.

bb) Subj. Tb - Vorsatz - (+); das Vertrauen auf Wettgewinne ist lediglich Hoffnung auf Wiedergutmachung b) RW (+) c) Schu (+) - b) und c) wird künftig, soweit Rw und Schu dort ebenfalls zu bejahen sind, nicht mehr eigens festgestellt 2. 246 I, Var. 2. a) Tb aa) obj Tb - Fremde bewegliche Sache (+) - Geldscheine als Sachgesamtheit - Alleingewahrsam am Gelll(+) - Zueignung (+) - Entnahme aus der Kasse P : Ausgabe der entnommenen Geldscheine beim Wetten als erneute Zueignung Man könnte sagen, Zueignung i.S.d. 246 sei nur die erstmalige Zueignung, so daß spätere Zueignungshandlungen nicht mehr tatbestandsmäßig seien. Das ist aber nicht überzeugend. Besser ist es, spätere Zueignungen auf der Ebene der Gesetzeskonkurrenz als mitbestrafte Nachtat auszuscheiden. - Anvertraut (+)

bb) subj Tb (+) - wie 1 P : Konkurrenz zu 266 Da die Zueignung durch Ausgabe der entnommenen Geldscheine als mitbestrafte Nachtat zurücktritt (s.o.), kommt es auf die Entnahme aus der Kasse an. Insoweit könnte man daran denken, 246 als konsumierte Begleittat im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter 266 zurücktreten zu lassen. Man könnte aber auch überlegen, ob nicht wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke ( 266: Schutz des Vermögens vor Beschädigung, 246 Schutz des Eigentums vor Verschiebung) Gesetzeskonkurrenz zu verneinen ist. Das letztere leuchtet ein; obwohl K bereits bei der Untreuehandlung (Entnahme des Geldes) seinen Zueignungswillen manifestiert hat, ist Gesetzeskonkurrenz abzulehnen, um die beiden unterschiedlichen Rechtsgutsverletzung deutlich zu machen. Dann ist Idealkonkurrenz zu bejahen, weil "dieselbe Handlung" sowohl 246 (Zueignung) als auch 266 (Pflichtverletzung) Hφrletzt hat, 52 I.

3. 263 I z.N.d. Wettveranstalters (W) z.V. d.K. a) Tb aa) obj Tb - Täuschung (+) - über Eigentum am Geld) - Irrtum (+) - entsprechend - Vermögensverfügung (+) - Eingehungsbetrug (Wettvertrag) - Vermögensschaden P : W hat Anspruch auf Übereignung des Geldes nach 929 BGB, kann Eigentum aber nur über 932 BGB erwerben. Beim Eingehungsbetrug liegt die Vermögensverfügung in der Eingehung eines Vertrages.Um zu ermitteln, ob daraus dem Wettveranstalter ein Vermögensschaden entstanden ist, sind die einander gegenüberstehenden Ansprüche miteinander zu vergleichen. K kann seine Verpflichtung aus dem Wettvertrag zur Übereignung des Geldes nicht auf dem ordnungsgemäßen Weg über 929 BGB erfüllen, sonder┌dem W Eigentum nur via Gutglaubenserwerb verschaffen, 932; 935 II BGB. Im Ergebnis erwirbt W auch auf diesem Weg vollwertiges Eigentum. Begnügt man sich hiermit, erleidet W durch das Unvermögen des K, auf regulärem Wege zu erfüllen, keinen Schaden. W riskiert freilich, daß die Bank grobe Fahrlässigkeit gemäß 932 II BGB geltend macht und Herausgabe ihres Geldes gemäß 985 BGB fordert. Darin kann bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Schaden gesehen werden. Richtigerweise ist ein solcher mit diesem Argument zu bejahen. (Dies führt im folgenden auch zu mehr Problemen, s.u.).

Konkurrenz: IK zu 1, P : Konkurrenz zu 2 (falls 246 nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz beseitigt wird) 1. Teilweise wird angenommen, daß 246 StGB generell hinter 266 StGB zurücktrete, da dieser dessen Unwertgehalt mit umfasse. Nach der Gegenauffassung, die auf die unterschiedliche Schutzrichtung der 266 StGB und 246 StGB abhebt, ist - soweit man in der Entnahme des Geldes aus der Kasse bereits ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Untreuetatbestandes erblickt - insoweit Idealkonkurrenz ( 52 StGB), ansonsten Realkonkurrenz ( 53 StGB) gegeben. 2. Soweit unter Heranziehung der Makeltheorie 263 StGB bejaht worden sein sollte, steht dieser mit 266 StGB und - je na▄₧ Standpunkt zuvor - ggfls. auch 246 StGB in Idealkonkurrenz ( 52 StGB). B. Rückgabekomplex ..."